關(guān)于名譽(yù)權(quán)訴訟和新聞媒體之間關(guān)系的討論常常陷入一種套路：或者呼吁新聞立法，主張保護(hù)新聞媒體的監(jiān)督權(quán)；或者爭辯新聞自由和名譽(yù)權(quán)何者更為重要。其實(shí)，表達(dá)自由和名譽(yù)權(quán)兩者的平衡本可以通過法律解釋而實(shí)現(xiàn)——通過事實(shí)區(qū)分和區(qū)別對待，發(fā)現(xiàn)適用于案件具體事實(shí)的規(guī)則。 

　　問題之一：上市公司認(rèn)為媒體發(fā)表不實(shí)信息，是否應(yīng)當(dāng)以訴訟為第一要務(wù)？ 

　　有關(guān)上市公司的任何公開信息都會被市場吸收，并通過價格變化作出反應(yīng)。當(dāng)上市公司認(rèn)為媒體發(fā)表不實(shí)信息的時候，它的首要責(zé)任應(yīng)當(dāng)是采取最為迅捷、有效的辦法去糾正不實(shí)信息，阻止市場繼續(xù)對不實(shí)信息作出反應(yīng)，從而避免自身和股東的損失或者防止損失的擴(kuò)大。一般來說，上市公司接近大眾傳播工具和吸引公眾注意的能力不亞于誹謗它的人。上市公司可以要求發(fā)表不實(shí)信息的媒體刊登它的公開聲明。如果上市公司沒有這樣做，它就有責(zé)任在訴訟中證明：即使自己發(fā)表了公開聲明，損失也不可避免；如果媒體拒絕刊登，一旦被證明侵犯名譽(yù)權(quán)成立，它應(yīng)當(dāng)對擴(kuò)大的損失負(fù)賠償責(zé)任。 

　　問題之二： 如何判斷上市公司的名譽(yù)是否受到損害？ 

　　法律不僅要求上市公司對公眾說真話，而且要求它們按照一定的套路說真話。上市公司聲稱：它對公眾所說的一切不僅是真話，而且是符合套路的真話。監(jiān)管機(jī)關(guān)要求外部審計、律師檢查上市公司是否說真話，監(jiān)管機(jī)關(guān)還要親自檢查，這個制度設(shè)計發(fā)出的信息就是：“無根據(jù)地相信上市公司所說的一切是危險的！”因此，公眾有權(quán)利通過媒體或是表達(dá)合理懷疑，或是提出質(zhì)疑，或是進(jìn)行指責(zé)。上市公司從公眾那里獲得投資，公眾有權(quán)利關(guān)注上市公司是否恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用投資。容忍公眾的懷疑、質(zhì)疑、指責(zé)和批評，這是上市公司獲得公眾信任必須付出的代價，也是上市公司提升自己名譽(yù)的最好的方法。因此，判斷上市公司名譽(yù)是否受到損害，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)時、當(dāng)?shù)貙ι鲜泄�司的一般評價，考慮上市公司必須接受公眾監(jiān)督的法定要求。 

　　問題之三：如果媒體發(fā)表一項(xiàng)關(guān)于事實(shí)的陳述對上市公司的名譽(yù)產(chǎn)生不利影響，媒體又不能在訴訟中證明該陳述為真，是否應(yīng)當(dāng)一律承擔(dān)金錢賠償責(zé)任？ 

　　證券市場保持透明是反欺詐的需要；脫離信息公開，有效監(jiān)管的基礎(chǔ)也就不復(fù)存在。因此，言論開放在證券市場比其他領(lǐng)域更為重要。言論開放必須有容錯環(huán)境。言論事先檢查的代價是整個社會喪失了本來可以發(fā)現(xiàn)錯誤和糾正錯誤的機(jī)會。 

　　一個合理的規(guī)則應(yīng)當(dāng)是：除非上市公司證明媒體發(fā)表言論時存在惡意或者漫不經(jīng)心地?zé)o視真?zhèn)�，否則媒體并不僅僅因?yàn)槭��?shí)而承擔(dān)賠償責(zé)任。上市公司、公眾反應(yīng)和新聞媒體都可能出錯。對于上市公司，法律并不是懲罰它對公眾所說的一切錯話，只是懲罰“重大”的虛假陳述、遺漏和誤導(dǎo)。同樣的道理，法律也不應(yīng)當(dāng)“一刀切”地要求媒體就一切不實(shí)之詞對原告負(fù)賠償責(zé)任。新聞媒體發(fā)表的不實(shí)之辭對上市公司名譽(yù)有“重大”影響，這應(yīng)當(dāng)是原告承擔(dān)的舉證責(zé)任。如果不能證明媒體的“惡意”、“漫不經(jīng)心地?zé)o視真?zhèn)巍焙汀爸卮蟆辈粚?shí)，即使上市公司勝訴，也不應(yīng)獲得金錢賠償。 

　　問題之四：上市公司的名譽(yù)是否必定會因?yàn)槲耆柩赞o而貶損？ 

　　誹謗和侮辱是舉證責(zé)任大不相同的兩種侵權(quán)行為：侮辱不必是公開發(fā)表的言辭，誹謗必須有公開發(fā)表；侮辱不必有虛假陳述，誹謗必須有虛假陳述；侮辱未必會損害一個人的名譽(yù)——一個人的社會評價通常不會因?yàn)樗�受侮辱而降低，誹謗必定損害他人名譽(yù)。在大多數(shù)情況下，侮辱只是造成他人精神痛苦，而上市公司不會有任何精神痛苦。因此，審理名譽(yù)權(quán)案件中必須區(qū)分侮辱和誹謗，否則，被告無法選擇適當(dāng)?shù)目罐q理由。審理名譽(yù)權(quán)案件必須區(qū)分正當(dāng)評論和侮辱言辭，構(gòu)成“侮辱”上市公司的言辭應(yīng)當(dāng)與“侮辱”個人的言辭明顯不同。 

　　問題之五：評價上市公司的會計方法是否合規(guī)，是否會侵犯其名譽(yù)權(quán)？ 

　　審理民事誹謗的前提是區(qū)分評論與事實(shí)陳述。評論在任何情況下都不會構(gòu)成誹謗，因?yàn)�，評論不包含事實(shí)陳述。上市公司披露的財務(wù)信息“真假”與否，在很大程度上取決于會計方法是否合乎會計規(guī)則。安然沒有恰當(dāng)?shù)靥幚黻P(guān)聯(lián)企業(yè)的財務(wù)報表，世通沒有把已經(jīng)支付的“接入費(fèi)”計入當(dāng)期成本，正是這些不合規(guī)則的會計方法造成了虛假贏利——操縱財務(wù)數(shù)據(jù)是證券欺詐最常用的，也是最不容易被公眾識破的手段。證券分析理應(yīng)對上市公司的會計方法保持高度敏感，合理懷疑會計處理方法是否合規(guī)，這屬于正當(dāng)評論——解讀事實(shí)本身的內(nèi)涵。 

　　結(jié)論： 

　　缺乏批評是上市公司丑聞層出不窮的原因之一，鼓勵而不是阻嚇批評，這是法官在解釋法律時應(yīng)當(dāng)考慮的公共政策。名譽(yù)權(quán)訴訟不應(yīng)當(dāng)成為上市公司報復(fù)批評者的手段，鼓勵和容忍批評是上市公司應(yīng)當(dāng)對整個社會承擔(dān)的義務(wù)。（作者：中國政法大學(xué)教授　方流芳）